Temel Bakış : 7036 Sayılı Kanun ile getirilen arabuluculuk müessesesinde hedeflenen asıl husus; işçi – işveren arasında ki davaya konu uyuşmazlıklara etkin ve kısa çözüm yolları üreterek hem işçinin zamansal mağduriyetinin önüne geçilmesi ve kanuni haklarının ivedilikle sağlanması hem de işverenin arabuluculuk ile karara bağlanan uyuşmazlıklar bağlamında kanunen korunması amaç edilmektedir.
Öyle ki bugüne dek işçi – işveren arasında ki uyuşmazlıklara konu olan dava sayısı, adli yargı da görülen davaların %30’ luk kısmına tekabül etmekte olup hem adli yargının işleyişini geciktirmekte hem de söz konusu uyuşmazlıkların çözümünü sürüncemede bırakmaktadır. İşbu olumsuzluğun giderilmesi amaç edilerek düzenlenen kanun metni, 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiş olup birçok iş davasında dava şartı olarak getirilmiştir.
Dava Şartı Olarak Arabuluculuk:
İş Mahkemeleri Kanunu 3. Maddesi, işe iade ile iş alacağı ve tazminat davalarının açılmasından önce arabuluculuk sürecinin işletilmiş olmasını bir dava şartı olarak getirmiştir. İşçi ve/veya işveren kanunen ön görülen (Kıdem ve İhbar Tazminatı ile Fazla Mesai, Ulusal ve Dini Bayram Alacakları, Genel Tatil ve Yıllık İzin Alacakları ile Ücret Alacakları) hak edişler bağlamındaki uyuşmazlıklara ilişkin zorunlu arabuluculuk müessesesine başvurması kanunen zaruri bir hal almıştır. Bu kapsamda hak edişler bağlamında ki atıf ile icra takibine konu edilen işçi alacaklarına yönelik doğacak itirazların iptali gibi davalarda da zorunlu arabuluculuk müessesesi devreye girecektir.
Yine işçi bağlamında işe iade uyuşmazlıklarına ilişkin de zorunlu arabuluculuk müessesine başvuru kanunen zaruridir.
Kanun m.3/1 “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”
Kanun m. 3/2 “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.”
Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere zorunlu arabuluculuk hallerinde; arabuluculuk müessesesine başvurmadan açılacak olan davalarda dava şartı yokluğundan davanın usulen reddedileceği açık bir şekilde belirtilmiştir.
Burada istisna tutulan haller; iş kazaları ve meslek hastalığı kapsamında doğacak maddi ve manevi tazminat davaları, bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları ile birlikte hizmet tespitine ilişkin davalar olup işbu uyuşmazlık hallerinde arabuluculuk şartı aranmamaktadır.
İşe İade Bağlamında Arabuluculuk:
İş akdinin geçersiz nedenle feshi halinde işçi, fesih bildiriminden itibaren bir ay içerisinde işe iade talebiyle, arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir.
İşe iade davasının, arabulucuya başvurulmadan açılması halinde, dava iş mahkemesince usulden reddedilecektir. Davanın reddi kararı ve daha sonra usulden ret kararının kesinleştiği bilgisi de taraflara resen (kendiliğinden) tebliğ edilecektir. Kararın kesinleşme bilgisinin taraflara tebliğinden itibaren, işçi iki hafta içerisinde yine arabulucuya başvurma hakkına sahip olacaktır.
Alt işveren – asıl işveren ilişkisinin mevcut olması durumunda arabuluculuk görüşmeleri, ancak her iki işverenin de katılımı ve mutabık kalmaları ile mümkün olacaktır.
Tarafların arabuluculuk süreci sonunda anlaşmaları durumunda, anlaşma tutanağında;
• İşe başlatma tarihi,
• İşçiye boşta geçen süre için ödenecek ücret ve hakların parasal miktarı,
• İşçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek işe başlatmama tazminatının parasal miktarının açıkça belirlenmesi gerekmektedir.
Aksi halde anlaşma sağlanamamış kabul edilir ve son tutanak buna göre hazırlanır.
İşçi ve/veya İşveren Alacakları ve Tazminatları Bağlamında Arabuluculuk:
İşçi ve/veya işveren kanunen ön görülen (Kıdem ve İhbar Tazminatı ile Fazla Mesai, Ulusal ve Dini Bayram Alacakları, Genel Tatil ve Yıllık İzin Alacakları ile Ücret Alacakları) hak edişler bağlamındaki uyuşmazlıklara ilişkin zamanaşımı süresi yeni kanun ile birlikte;
• Kıdem, ihbar tazminatı ile Yıllık izin ücreti ve kötü niyet tazminat alacağına ilişkin iş akdinin feshi tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımına,
• Ücret Alacağı, Fazla Mesai Alacağı, Ulusal ve Dini Bayram Tatil Alacakları ve Hafta Tatili alacağına ilişkin diğer tarafın temerrüde (dava, icra ve ihtar yolu ile) düşürüldüğü tarihten itibaren geriye doğru 5 yıllık zamanaşımına tabidir.
• 5 Yıllık zamanaşımı süresi içerisinde zorunlu arabuluculuk müessesesine başvuru, zamanaşımı süresini kesecek olup arabuluculuk son tutanağının düzenlenmesi ile işlemeye devam edecektir.
Arabuluculukta Yetki:
7036 Sayılı Kanun kapsamında HMK’ nın genel yetki kuralları bazı alınmış olup iş davası açmayı düşünen taraf, dava açmadan önce, karşı tarafın yerleşim yeri veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna başvurarak, bir arabulucu atanmasını isteyecektir. Tarafların bir arabulucu üzerinde mutabık kalması durumunda, arabuluculuk bürosunca bu arabulucu atanacaktır.
Arabuluculuk Sürecine Katılmama Halinde Yargılama Giderlerinden Sorumlu Tutulma:
Kanunun 3. Maddesinin 12. Bendinde, arabuluculuk sürecine katılmayan tarafın, davayı kazansa dahi yargılama giderlerinden sorumlu tutulacağı düzenlenmiştir.
“Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez.”
Arabuluculuk süreci, her iki tarafın da ilk görüşmeye katılmaması sebebiyle sona ererse, açılacak davalarda tarafların yaptıkları giderler kendi üzerlerine bırakılacaktır.
Arabuluculuk Ücretinin Karşılanması:
Kanunda, arabuluculuk ücretini kimin karşılayacağı belirlenmiştir. Buna göre, anlaşma sağlanması halinde aksi kararlaştırılmış olmadıkça Arabuluculuk Asgari Ücret tarifesinde belirlenen ücret taraflarca eşit olarak karşılanacaktır. Taraflar, ücretin tamamını taraflardan birinin karşılaması konusunda da anlaşmaya varabilirler.
Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmaya varmadan sona ermesi durumunda ise arabulucu ücreti Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır. Konuyla ilgili dava açılması halinde bütçeden karşılanan bu meblağ de yargılama giderinden sayılır ve dava sonunda haksız çıkan tarafa yüklenir.
Arabuluculuğa Başvurunun İş Davasında Zamanaşımına Etkisi:
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) düzenlemesine uygun olarak İş Mahkemeleri Kanunu’nda da arabuluculuk yoluna başvurunun zamanaşımını keseceği düzenlenmiştir.
İş K. m.3/17 “Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.” Yani arabulucuya başvuru halinde süre bakımından hiçbir hak kaybı yaşanmayacaktır.
Arabuluculukta Adli Yardım Uygulaması:
HMK 334 – 340 maddeleri arasında adli yardım kurumu düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, ekonomik durumu dava masraflarını karşılamaya elverişsiz olan taraf, yargılama giderlerinin, dava sonunda haksız çıkan tarafta yüklenmek üzere hazine tarafından karşılanmasını isteyebilir.
7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 21. Maddesi arabuluculuk masrafları için de benzer bir düzenleme ile; “Arabuluculuk ücretini karşılamak için adli yardıma ihtiyaç duyan taraf, arabuluculuk bürosunun bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesinin kararıyla adli yardımdan yararlanabilir.” zorunlu arabuluculuk masrafları da işçi lehine tanzim edilerek işçi tarafından uygulanabilirliği uygun hale getirilmiştir.
Av. Gürkan YUMUK – Av. Büşra YORULMAZ